Asıl işveren-Alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;
Bir işyerinde veya bir işte yürütülen mal ve hizmetin yardımcı işlerinde yani asıl işin bölünebilerek uzmanlık gerektiren başka bir konuda başka bir işverene bu işin yaptırılması durumunda işi yaptıran asıl işveren, yapan ise alt işveren olarak nitelendirilir. Alt işveren almış olduğu bu uzmanlık gerektiren işte çalıştırdığı işçilerini sadece o işte aldığı işyerinde çalıştırmalıdır.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından alt işverenlik ilişkisinin varlığına ilişkin değerlendirmeleri içeren 2012/6667 Esas ve 2012/12185 Karar sayılı ilamında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerden olup olmadığı, alt işverene verilmesi için kanunda öngörülen şartların mevcut olup olmadığı saptanmalı ve alt işveren işçileriyle davacıların aynı ortamda birlikte aynı işi yapıp yapmadıkları, davacının fiilen yaptığı işin ihaleyle verilen işin kapsamında kalıp kalmadığı belirlenerek buna göre ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” şeklinde;
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından da yine alt işverenlik ilişkisinin varlığına ilişkin değerlendirmeleri içeren 06.06.2012 tarihli 2012/21-135 Esas ve 2012/346 karar sayılı ilamında “Burada önemli olan asıl işverene ait iş kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır.” şeklinde hüküm kurularak alt işveren ile asıl işverenin aynı işi yapıp yapmadıkları ve alt işverene verilen işin asıl iş işverenin ürettiği mal veya hizmet süreci içinde veya tamamlayıcısı olması gerektiğine vurgu yapılmıştır.
Alt işverenlik sözleşmesinin şekli;
Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 10. Maddesine göre; alt işverenlik sözleşmesinde tarafların adları, unvanları, imzaları, işin yürütülme esasları dışında asıl işverene verilen işin ne olduğu ve alt işverene bu işin hangi kısmının verildiği, alt işverene asıl işin bir bölümü veriliyor ise; verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme koşuluna ilişkin teknik açıklama, taraflarca öngörülmüş ise işin başlama ve bitiş tarihleri, alt işverenin faaliyetlerini işyerinin hangi bölümünde gerçekleştireceği, Kanunun 2. maddesinde yer alan; asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden, alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı belirtilmelidir. Denilmektedir.
Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 9. Maddesinin 2. Fıkrasında “Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan ve işin üstlenilmesine esas teşkil eden sözleşmede, 10 uncu maddede yer alan hususların bulunması hâlinde söz konusu sözleşme alt işverenlik sözleşmesi olarak kabul edilebileceği” düzenlenmiştir.
Yapılan bu sözleşmeden doğan sorumlulukların paylaşılması konusunda İş Kanununun 2. Maddesinin 6. Fıkrasının son cümlesinde “Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” düzenlenmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin atıf yapılan kararında “4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötü niyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunu kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.” Denilmek suretiyle asıl işveren ile alt işverenin sorumluluğunun birlikte sorumluluk olduğu net olarak hüküm altına alınmıştır.
Yargıtay, alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar öngörmüştür. (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2014/4883 E. Ve 2014/11494 K; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548) Buna göre;
-İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı işçi çalıştırmayan işveren sıfatına haiz olmayacağından aracı da bir işverenden iş almış olmayacaktır.
-Aracı işin bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı, yardımcı iş konumunda olmalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
-Alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri niteliğinde olmamalıdır.
-İşveren sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, yani ihale makamı konumundaysa yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.